פסק-דין בתיק עת"מ 19111-11-13

לפניי עתירה מנהלית נגד החלטת המשיבה 1 (" המועצה") לפסול את  הצעת העותרת למכרז מסגרת לעבודות פיתוח ותשתיות בתחום המועצה, ולהכריז על הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 זוכות. עם הגשת העתירה הגישה העותרת גם בקשה למתן צו ביניים שבה דנתי במעמד הצדדים. בתום הדיון בבקשה ומייד לאחריו הסכימו בעלות הדין כי החלטתי בבקשה תהיה פסק הדין בעתירה.

1.         רקע

בתנאי המכרז נדרשו המציעים להציע מחיר לביצוע עבודות על פי מחירון "דקל" לענף הבניה, תוך מתן  הנחה מהמחירון. על המועצה היה לבחור שני זוכים, אשר אליהם תוכל לפנות מפעם לפעם, במהלך תקופת ההתקשרות בת השנתיים (ואופציה לשנה שלישית), לצורך ביצוע עבודות שיידרשו, ותוך קיום התמחרות ביניהם באשר לכל הזמנת עבודה שתידרש. הזכיינים הוגבלו במחירים שיציעו בהתמחרות כך שאלו לא יעלו על המחירים שהציעו במכרז. 

למכרז הוגשו 8 הצעות. טרם תחילת הדיון בהצעות המציעים, הציגה המועצה לוועדת המכרזים את אומדנה  למתן הנחה ממחירון דקל בשיעור של 10 אחוזים. לאחר פתיחת המעטפות התברר כי כל המציעים הציעו מחירים נמוכים מהאומדן, כאשר את המחיר הנמוך ביותר, שיעור הנחה של 22.2%, הציעה המשיבה 3 (" הבונה"). העותרת הציעה הנחה בשיעור 21.06%, והמשיבה 2 הציעה הנחה בשיעור 16.8%. בנספח א'2 מנספחי המכרז נקבעו אמות מידה ומשקלות לבחינת ההצעות, כאשר מחיר ההצעה יקבל משקל של 70% ואיכותה 30%. הצעת העותרת קיבלה את הציון המשוקלל השני בגובהו (87.46%) והצעת הבונה קיבלה את הציון המשוקלל הגבוה ביותר (90%).

נוכח הצעות המחיר הנמוכות במידה רבה מן האומדן, חששה הוועדה כי המציעים לא יבצעו את העבודות במחירים שהציעו, או שהמחירים הנמוכים יבואו על חשבון איכות העבודות ועמידה בלוחות הזמנים. הוועדה החליטה אפוא לקיים שימוע, לחמשת המציעים שהצעותיהם זכו לציון  הגבוה ביותר. במהלך השימוע התבקשו המציעים - כל אחד בנפרד - לשכנע את הוועדה בדבר רצינות ההצעה ומסוגלותו של המציע לבצע את העבודות במחירי ההצעה.

במהלך השימוע התרשמו חברי הוועדה והצוות המקצועי באופן "מאוד שלילי" מנציג העותרת. צוין כי תשובותיו היו לקוניות ומתחמקות, ונראה היה כי גישתו שלילית. הוועדה התרשמה מתשובותיו של נציג העותרת " כי מדובר בקבלן שהגיש הצעת הפסד במטרה לזכות בעבודה ובשיטת 'מצליח' וכי בפועל לא לקח בחשבון את מכלול הנסיבות ונראה כי לא יוכל לבצע את העבודות". עוד עמדה הוועדה על כך שנציג העותרת לא הכיר את התנאי שבמכרז שהמועצה לא תשלם תוספת בגין העסקת קבלני משנה, עניין שהוא מהותי לתמחור ההצעה. עוד עמדה הוועדה על חוסר מוטיבציה של המציעה. משלא שכנעה העותרת את כל חברי הוועדה ביכולתה ובמסוגלותה, ונוכח עמדת הגורמים המקצועיים החליטה הוועדה לפסול את הצעת העותרת. 

לעומת זאת, בעניינה של הבונה, אשר המחיר שבהצעתה  היה כאמור נמוך אף יותר מהמחיר של העותרת, התרשמה הוועדה לטובה, ושוכנעה כי חרף המחיר הנמוך היא תוכל לבצע את העבודות כנדרש. כן התרשמה הועדה לטובה מהמשיבה 2. לפיכך החליטה הוועדה לפסול את העותרת מחמת חוסר סבירות המחירים, ולהכריז על המשיבות 2 ו-3 זוכות.

2.         עיקר טענות העותרת

העותרת הציעה את ההצעה הכספית הטובה ביותר, ובעלת הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר, לאחר הצעתה של הבונה, ולכן הוועדה הייתה חייבת לבחור בהצעתה, ולא בהצעת המשיבה 2. במכרז לא נקבע תנאי בדבר חוסר סבירות המחיר שבהצעה, שעל כן, מתוקף עיקרון הפומביות, הוועדה אינה מוסמכת לפסול את הצעת העותרת על בסיס אמות מידה שלא פורסמו מראש.

אין לקבל שהוועדה תפסול את העותרת עקב הצעה במחיר נמוך, שעה שהיא בוחרת בהצעה אחת שמחירה נמוך עוד יותר. תוצאה כזו פוגעת בעיקרון השוויון.

הוועדה פסלה את הצעת העותרת מנימוק של אי כשירות לביצוע העבודות, מבלי שהיו בפניה ראיות שהעותרת אינה כשירה לבצע את העבודות במחיר שהוצע, מבלי שבחנה את ניסיונה של העותרת בעבודות דומות ואת איתנותה הכלכלית. הוועדה התבססה אך ורק על רושם אישי מנציג העותרת, והתרשמותה נבעה אך ורק מדרך התבטאותו של הנציג, שלא הייתה רהוטה מספיק. 

3.         עיקר טענות המשיבות

ועדת המכרזים החליטה על יסוד שיקולים עניינים בלבד, לאחר שהפעילה שיקול דעת מינהלי תקין וסביר, ואין מקום להתערב בהחלטתה. בסמכות הועדה לשקול את סבירות המחיר המוצע, ואת אפשרות המציע לבצע את העבודות, ובמקרה מתאים רשאית הוועדה לפסול הצעות מנימוקים שכאלו, וזאת על פי תנאי המכרז והוראות הדין.  יש מקום לשיקול דעתה והחלטתה של ועדת המכרזים, כאשר בעל המכרז חושש כי המציע לא יוכל לבצע את העבודות נושא המכרז במחיר שהציע. הצעות בלתי ריאליות מבחינה כלכלית משליכות במישרין על יכולת מתן השירות, על איכות השירות ועל עמידת המציע בלוחות זמנים.

בשימוע שנערך כדין, הותיר נציג העותרת רושם שלילי ביותר בקרב חברי הועדה, ותשובותיו יצרו את הרושם שמדובר במציע שמעוניין לזכות במכרז בכל דרך, אף באופן תכסיסני, כאשר בפועל אינו מסוגל לבצע את העבודה במחיר המוצע. נציג העותרת לא טען בפני הוועדה בעניין איתנותה הכלכלית של העותרת, אלא להיפך: התייחסותו היחידה לנושא זה הייתה באמירתו "אין לי עבודה, האנשים שלי בבית".  הוועדה התרשמה כי מדובר במציע שאינו בקי בתנאי המכרז, ואשר הוא עצמו סבור כי לא יוכל לבצע את העבודות במחיר המוצע. לעומת העותרת, נציג הבונה עמד בנטל, ושכנע את הוועדה, מעל לכל ספק, כי יוכל לבצע את העבודות במחיר המוצע.

המשיבות 2 ו-3 טענו, כי כל טענות העותרת עניינן תקיפת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. הוועדה ערכה שימועים כדין למציעים, שקלה בכובד ראש את הנתונים שפניה, וקיבלה החלטה עניינית וסבירה. לא נפל כל פגם מהותי בהחלטתה, ובית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו.

4.         דיון והכרעה

4.1        לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

כלל ידוע הוא כי בית המשפט לא ימהר להתערב בהחלטות ועדת המכרזים, כל עוד ההחלטה נמצאת במתחם הסבירות. יפים לעניין זה דבריה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש:

" על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית-המשפט הבוחן החלטה מנהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות ..."